主观题 共5题（满分100分）
一、案例分析（共5题，每题20分）
第1题(已答). 何某2004年因盗窃曾被判处有期徒刑5年，刑罚执行3年后2007年8月1日被假释，假释后何某长期无所事事，自2008年9月至2010年5月间，多次参与赌博，并把此作为自己的第一职业。在不到2年的时间内，获利达3万多元用于个人挥霍。由于赌友纪某欠其赌债1万余元不还，2010年6月，何某等候在某小学门口，将纪某刚放学的8岁男孩骗至车上强行带走，送到邻县亲戚姚某家：然后请姚某代其写信威胁纪某必须在三天内送还4万元。否则，将其儿子卖掉抵债。纪某向公安机关报案，小孩解救。在案发后被逮捕羁押期间，何某如实主动地揭发了邻居马某的盗窃犯罪活动，经查证属实。 问：(1)何某的赌博行为是否构成犯罪、如何处理? (2)何某绑架纪某小孩的行为如何定性?为什么? (3)本案中姚某行为是否构成犯罪，如何处理? (4)对何某的最后刑罚应当如何确定?
【参考答案】答：(1)何某赌博行为构成赌博罪，应撤销假释，将前罪的剩余刑罚与赌博罪进行并罚： (2)构成绑架罪，绑架小孩不仅仅是为了索要赌债，而且还另索要巨大数额的财物： (3)构成绑架罪，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚： (4)对何某应当以盗窃罪的2年剩余刑罚与赌博罪、绑架罪实行数罪并罚，同时既要考虑绑架罪属于累犯而应从重处罚的量刑因素，又要考虑立功的法定从宽处罚因素。
【本题分数】20分
【本题得分】19.0分
第2题(已答). 王某因揭发他人违法行为，被人追杀。王某多次拦车，均遭司机拒载。适逢妇女丁某骑价值9000元摩托车驶过，王某哀求丁某将自己带走，但也遭拒绝。眼见凶手逼近，情急之下，王某一手抓住丁某摩托车，一手将丁某推下，丁某倒地，但未受伤，王某骑车逃至安全地方，停歇一会后，才想到摩托车系丁某的。于是将摩托车工具箱撬开，发现内有现金3000元和一张未到期面额2万元的定期存单。王某将2000元现金和存单据为已有，并将摩托车推下山摔坏。几日后，王某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出。此后逃往外地。试分析王某上述各行为的性质，并说明理由。 请你以王某辩护人身份为其拟一份辩护提纲。
【参考答案】答：王某夺取摩托车的行为构成紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。王某因揭发他人违法行为被追杀，在逃跑的过程中迫不得已为了保护自己的人身权利，夺用丁的摩托车逃走，虽损害了他人合法权益，但保全了较大的合法利益，符合紧急避险的构成要件。 王某将工具箱内的3000元据为已有的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。王某在逃到安全的地方，擅自将摩托车工具箱撬开，将3000元现金和定期存单据为已有，构成盗窃罪。但盗窃的金额并不包括定期存单20000元，因为虽然王某将存单据为已有可是王某并不能实际占有20000元。
【本题分数】20分
【本题得分】18.0分
第3题(已答). 张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭二人将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某以各种理由拒不支付。于是张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A结婚, A不愿意；陈某觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。但又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。 根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。 请以陈某辩护人身份拟一份辩护词或辩护提纲。
【参考答案】答 张某与郭某的行为构成共同犯罪，两人均为主犯。首先，张某与郭某将A骗出后扣押于外地的行为，是为索取债务而实施的非法拘禁行为，而非绑架行为；其次，张某与郭某将A出卖给陈某的行为，是拐卖妇女行为；第三，在实施拐卖行为的过程中，郭某奸淫A的行为属于拐卖妇女罪中的严重情形，由于郭某的行为超出了共同故意的范围，张某对此部分的严重情形不负罪加一等的责任。因此张某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，二罪并罚； 郭某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，郭某对奸淫被拐卖妇女的情形负罪加一等的责任，二罪并罚。 陈某收买A的行为是收买被拐卖妇女的行为，但是陈某按照A的意愿，不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任；陈某索债不成，将张某的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因该债务本身是非法的。
【本题分数】20分
【本题得分】19.0分
第4题(已答). 甲，男，30岁，1998年4月因侮辱罪被判处有期徒刑2年，缓刑3年。1999年12月，甲教唆乙（1984年10月生）与一名痴呆女性强行发生性关系，甲在一旁观看取乐，但其本身并未与该痴呆女子发生性关系。乙回家后，被其父发现异常，随后追问出真情，将乙捆绑后送至当地公安机关。乙到案后说出行为的前因后果，公安机关遂将甲抓获归案。请你就本案应如何处理表明观点，并陈述理由。
【参考答案】答：乙已满14周岁，可以构成强奸罪。甲与乙构成强奸罪的共同犯罪，其中甲为教唆犯，乙为实行犯。甲教唆的乙不满18周岁，所以对甲的犯罪行为应当从重处罚。乙属于犯罪的时候不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。甲在缓刑考验期间犯罪，对甲应当撤销缓刑，对其强奸罪判处刑罚后，与其侮辱罪所判的2年有期徒刑实行数罪并罚。乙虽然不是主动到公安机关投案，但根据有关司法解释的规定，犯罪嫌疑人经亲友规劝、由亲友送去投案的，也视为自动投案。乙在投案后如实交代了自己与甲的全部罪行，所以成为自首，对其可以从轻或者减轻处罚。
【本题分数】20分
【本题得分】20.0分
第5题(已答). 上海某公司与福州某公司签订了一份买卖合同。合同中的仲裁条款规定：因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁后双方发生争议，上海某公司向其所在地的上海仲裁委员会递交了仲裁申请书，但福州某公司拒绝答辩。同年双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交福州某公司所在地的福州仲裁委员会仲裁，事后上海某公司担心福州仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒福州某公司，故未申请仲裁，遂向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理此案，并向福州某公司送达了起诉状副本，福州某公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告广州某公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。 问：（1）买卖合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。 （2）争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？ （3）原告上海某公司向法院提起诉讼正确与否？为什么？ （4）人民法院审理本案是否正确？为什么？ （5）被告福州某公司的上诉理由是否正确？为什么？
【参考答案】答：1）买卖合同中的仲裁条款无效。因为《仲裁法》规定：仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会本案中双方当事人签订的合同中的仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。 2）争议发生后，双方重新签订的仲裁协议是有效的。因为《仲裁法》规定：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。 上海市某公司与福州某公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。 3）上海市某公司向人民法院的起诉是不正确的。《仲裁法》规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，双方当事人重新签订的仲裁协议是有效的，因此上海市某公司的起诉是不正确的。 4）人民法院审理本案是合法的。因为《仲裁法》规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，上海市某公司向人民法院起诉时，未声明有仲裁协议，人民法院受理该案后，福州某公司又应诉答辩了，因此应当视为人民法院有管辖权。 5）被告的上诉理由不成立。因为在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的。
【本题分数】20分
【本题得分】20.0分
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